Sentencia del TSJ de Andalucía, de 6 de junio de 2019 ¿Es discriminatorio reducir el subsidio por IT a las mujeres tras una reducción de jornada por guarda de hijos?

El TSJ reconoce la prestación completa por incapacidad temporal a una trabajadora que enlazó una reducción de jornada por la guarda legal de un menor con una baja por embarazo de riesgo.


Resumen

El TSJ reconoce la prestación completa por incapacidad temporal a una trabajadora que enlazó una reducción de jornada por la guarda legal de un menor con una baja por embarazo de riesgo. En concreto, la sentencia determina que calcular la base reguladora del subsidio por IT conforme a unas menores cotizaciones, en virtud de una reducción de jornada, supone un claro caso de discriminación indirecta.

Supuesto de hecho
  • Una trabajadora que prestaba servicios para una Administración Pública estuvo en situación de reducción de jornada en un 25% por cuidado de menor hasta el 30/01/2016, fecha en la que se reincorporó a su situación de jornada completa.
  • La trabajadora causó baja por incapacidad temporal por amenaza de parto prematuro hasta que dio a luz, enlazando acto seguido con el descanso por maternidad. 
  • Por dicho proceso de IT se le reconoció por el INSS una prestación cuyo importe fue calculado tomando como referencia la base de cotización del mes de enero de 2016, esto es, 30 días con reducción de salario en un 25% y un día a salario completo. 
  • La trabajadora acude a los Tribunales al entender que la base de cotización que debe aplicarse para calcular la prestación es la que resultaría de tomar el salario a tiempo completo durante todo el mes de enero de 2016, ya que lo contrario supone una discriminación a la mujer.
Consideraciones jurídicas
  • En primer lugar, el TSJ señala que la incapacidad temporal de la trabajadora se inicia al día siguiente a haber recuperado su jornada a tiempo completo, y solo el azar determina que la cotización del mes anterior a la baja se hubiera producido conforme a la jornada reducida.
  • De modo que el salario que deja de percibir la trabajadora, al situarse en baja por IT debido a amenaza de parto prematuro, no es el correspondiente a la jornada parcial, que ya no efectuaba, sino el salario debido por su trabajo a tiempo completo por lo que, en relación con la finalidad de sustitución de rentas que tiene este subsidio, debería reconocérsele en función del salario a tiempo completo que deja de percibir. 
  • Entender lo contrario, razona la sentencia, supondría beneficiar injustamente al trabajador o trabajadora que hubiese pasado a realizar jornada reducida por guarda legal en el mismo mes de la baja por IT y se le aplicase la base reguladora del mes anterior cotizado a tiempo completo. 
  • Por tanto, concluye la Sala, la finalidad de la prestación se cumple asimilando la situación de la trabajadora retornada a la jornada a tiempo completo desde la reducción por guarda legal, a la de los trabajadores que inician la situación de IT en el mismo mes de inicio de su relación laboral. 
  • En casos como el presente, podría entenderse, a estos efectos, que el retorno supone el inicio de un nuevo período en la relación laboral, distinto del anterior, por lo que, para establecer la necesaria correspondencia entre el salario dejado de percibir por la IT y el subsidio que trata de compensarlo, sería preciso tomar para el cálculo de la base reguladora solo el período cotizado desde dicho retorno: en este caso, debiendo partirse de las efectuadas en el mes anterior a la baja, tomando solo las del día 31 de enero de 2016. 
  • Además, añade la sentencia, mantener la aplicación literal de la norma en este caso supondría una discriminación por razón de sexo, dado que la causa de la baja está directamente relacionada con el hecho del embarazo de la trabajadora, y el perjuicio en cuanto a la base reguladora de su prestación está relacionado con el ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal. 
  • En este sentido, la realidad social evidencia que son mayoritariamente las mujeres, y no los hombres, los que suelen pedir tal clase de reducción de jornada y el riesgo de caer en situación de IT por razones médicas relacionadas con el embarazo solo afecta a las mujeres. Todo ello, les penaliza de la siguiente forma: 1) En primer lugar, concediéndoles una renta de sustitución (el subsidio) que siempre es inferior al total salario percibido en activo; y 2) En segundo lugar, en este caso calculando la base reguladora de dicho subsidio conforme a unas menores cotizaciones en virtud de una situación que mayoritariamente les afecta, lo que supone un claro caso de discriminación indirecta.
Conclusión Lexa

El TSJ reconoce el derecho a percibir el 100% de la prestación por incapacidad temporal a una trabajadora que, tras finalizar una reducción de jornada por cuidado de hijos, cursó al día siguiente baja por embarazo de riesgo. La Seguridad Social hace el cálculo a tiempo completo con la prestación de riesgo por embarazo, ya que se considera derivada de contingencias profesionales. Pero en el caso de la sentencia, se trataba de un embarazo de riesgo, que tiene la consideración de enfermedad común y la IT deriva de contingencias comunes. De esta forma, para calcular la prestación de IT por enfermedad común se toma como referencia la base de cotización del mes anterior a la baja. En el supuesto de la sentencia, la trabajadora finaliza el día 30 de enero la reducción de jornada, el día 31 presta servicios a jornada completa y el día 1 de febrero inicia IT por embarazo de alto riesgo, por lo que el INSS calculó el subsidio tomando como referencia la base de cotización del mes de enero de 2016, es decir, 30 días con reducción de salario en un 25% y un día a salario completo. Sin embargo, la Sala considera que es necesario asimilar la situación de la trabajadora retornada a la jornada a tiempo completo desde la reducción por guarda legal, a la de los trabajadores que inician la situación de IT en el mismo mes de inicio de su relación laboral. De esta forma, a la trabajadora se le reconoce la prestación íntegra porque con la reincorporación a jornada completa, aunque solo fuese un día, se inicia un nuevo período que es el que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora.

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