¿Una trabajadora que tiene suspendido su contrato por riesgo durante el embarazo, puede ser incluida en un ERTE y seguir percibiendo la prestación por riesgo?

El TSJ Madrid declara que, en el supuesto de una trabajadora en situación de ERTE, se suspende el devengo de la prestación económica de riesgo durante embarazo, puesto que, si la actividad empresarial está paralizada, no existe ningún riesgo para el embarazo.


Sentencia del TSJ - Comunidad de Madrid - 30/10/2020 en materia de Inclusión en el ERTE de trabajadoras en situación de riesgo durante el embarazo
Resumen

El TSJ Madrid declara que, en el supuesto de una trabajadora en situación de ERTE, se suspende el devengo de la prestación económica de riesgo durante embarazo, puesto que, si la actividad empresarial está paralizada, no existe ningún riesgo para el embarazo.

Supuesto de hecho
  • Unas trabajadoras que prestan sus servicios en una empresa de vuelos como azafatas, tenían reconocida la prestación de riesgo durante el embarazo desde enero y febrero de 2020.
  • Debido al Estado de Alarma decretado por el Gobierno con motivo de la crisis de la COVID 19, la empresa tramita un ERTE por fuerza mayor en marzo de 2020.
  • La empresa comunicó a estas trabajadoras que quedaban incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) desde el 1 de abril de 2020.
  • Por su parte, la Mutua les comunicó que, a partir de dicha fecha, quedaba suspendido el derecho al devengo de la prestación económica del riesgo durante el embarazo que venían percibiendo, porque desde esa fecha tendrían suspendido su contrato de trabajo debido a un ERTE.
  • Disconformes, las trabajadoras impugnan la resolución de la Mutua, alegando que la inclusión en un ERTE no está prevista en la Ley como causa de extinción de la prestación por riesgo durante el embarazo.
  • Asimismo, consideran que no pueden ser incluidas en el ERTE de suspensión de contratos por fuerza mayor, alegando que el contrato ya estaba suspendido y que, por consiguiente, no puede suspenderse lo que ya lo estaba.
Consideraciones jurídicas
  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si una trabajadora que tiene suspendido su contrato por riesgo durante el embarazo, puede ser incluida en un ERTE y, de ser así, si tiene derecho a seguir percibiendo la prestación por riesgo.
  • El TSJ establece que el hecho de que las trabajadoras tuviesen reconocida la prestación por riesgo durante el embarazo, no es óbice para que la empresa pueda tomar una decisión de suspensión de la relación contractual diferente, en este caso fuerza mayor.
  • Para ello, deben concurran las condiciones siguientes: 1) el advenimiento de una causa distinta y sobrevenida a la tenida en cuenta para la suspensión inicial del contrato (embarazo); y 2) que la nueva causa provoque un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. En este sentido, el Tribunal considera que ambas condiciones concurren en el presente supuesto.
  • Además, no consta que a las trabajadoras se les haya causado perjuicio alguno en relación con el resto de los trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE COVID, ni un trato desigual.
  • Por otro lado, el TSJ considera que no puede haber riesgo durante el embarazo si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe.
  • En definitiva, la actividad empresarial se configura como la premisa y presupuesto necesario del que nace la situación de riesgo durante el embarazo. Por lo tanto, la inactividad determina la suspensión de la prestación.
Conclusión Lexa

El TSJ de Madrid considera que una trabajadora con contrato suspendido por riesgo durante el embarazo sí puede ser incluida en un ERTE por fuerza mayor. Además, en esos casos, se suspenderá el percibo de la prestación por riesgo durante el embarazo, ya que la actividad empresarial se configura como la premisa y presupuesto necesario del que nace la situación de riesgo durante el embarazo. Por lo tanto, la inactividad determina la suspensión de la prestación.

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